Imaginemos a situação do indivíduo praticar o crime de furto mediante escalada e em concurso de agentes. Para entendermos o crime de furto (art. 155 CP) a pena é de reclusão de 1 a 4 anos e multa. Contudo será qualificado (parág. 4º do art. 155 CP) se o agente pratica com abuso de confiança, ou mediante fraude, escalada ou destreza, e também mediante concurso de duas ou mais pessoas.
Para entender, tenha em mente que, (Art. 44. do CP) "as penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando: "I – aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo".
Em sede de STJ, os ministro entenderam que para cumprimento incial do crime em tela, o autor deveria inicar no regime fechado (artigo 33, parág 3º c/c com art. 59 do CP). Todavia, tal Corte reputara justificada a fixação de regime mais gravoso do que o legalmente previsto para o cumprimento da pena imposta (CP, art. 33, § 3º) porque se trataria de furto duplamente qualificado e, com base nisso, assentara a impossibilidade da substituição pleiteada (CP, art. 44, III).
Inconformada, a defesa recorreu para o STF que chegou na seguinte conclusão.
"Asseverou-se que, embora a presença de 2 circunstâncias qualificadoras pudesse conduzir ao aumento da pena prevista para o tipo qualificado do delito, não seria legítimo considerar que elas também conduziriam, necessariamente, ao estabelecimento de regime mais gravoso para se cumprir a pena e ao impedimento de aplicação de pena alternativa. Entendeu-se que o STJ criara um critério objetivo de fixação do regime semi-aberto e de vedação à substituição da pena, não previstos pelo legislador, o que transgrediria os princípios da separação de poderes e da reserva de lei penal."
Assim, meu amigos, duas qualificações no crime de furto não é circunstância suficiente para decretar o regime mais gravoso para cumprimento da pena (regime fechado).
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Regime de Cumprimento de Pena e Majorante - 1
A Turma proveu recurso ordinário em habeas corpus para determinar a alteração do regime inicial de cumprimento da pena — de semi-aberto para aberto — de condenado pela prática do crime de furto qualificado por escalada e concurso. De início, enfatizou-se que, objetivamente, o recorrente preencheria os requisitos para o regime aberto e para a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, dado que o STJ considerara indevida a exasperação da pena-base e redimensionara a pena em 2 anos, 4 meses e 15 dias de reclusão. Todavia, tal Corte reputara justificada a fixação de regime mais gravoso do que o legalmente previsto para o cumprimento da pena imposta (CP, art. 33, § 3º) porque se trataria de furto duplamente qualificado e, com base nisso, assentara a impossibilidade da substituição pleiteada (CP, art. 44, III). Asseverou-se que, embora a presença de 2 circunstâncias qualificadoras pudesse conduzir ao aumento da pena prevista para o tipo qualificado do delito, não seria legítimo considerar que elas também conduziriam, necessariamente, ao estabelecimento de regime mais gravoso para se cumprir a pena e ao impedimento de aplicação de pena alternativa. Entendeu-se que o STJ criara um critério objetivo de fixação do regime semi-aberto e de vedação à substituição da pena, não previstos pelo legislador, o que transgrediria os princípios da separação de poderes e da reserva de lei penal.
RHC 100810/MS, rel. Min. Joaquim Barbosa, 2.2.2010. (RHC-100810)
Regime de Cumprimento de Pena e Majorante - 2
Aduziu-se que seria necessário justificar a razão pela qual, no caso concreto, estaria vedado o cumprimento da pena no regime aberto ou seria insuficiente a substituição da pena privativa de liberdade por pena alternativa. Mencionou-se que o STJ não poderia fundamentar o regime de cumprimento de pena mais severo nem a vedação da substituição de pena — que somente podem ocorrer com base em circunstâncias judiciais negativas (subjetivas) e não em qualificadora de caráter objetivo — a partir de circunstâncias judiciais que declarara inidôneas para elevar a pena. Determinou-se, ainda, a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, nos termos do art. 44, § 2º, do CP, a serem fixadas pelo competente juízo das execuções penais.
RHC 100810/MS, rel. Min. Joaquim Barbosa, 2.2.2010. (RHC-100810)
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