"The Cost of Rights" - TEORIA DA RESERVA DO POSSÍVEL em matéria de Direito Constitucional

Direito da Segunda Geração - direitos sociais, econômicos e culturais - Poder-dever do Estado de prestar para a população direitos e garantias considerados essenciais para o bem estar da sociedade no considerado Estado de Direito Democrático.

MAS NO QUÊ CONSISTE A TEORIA DA RESERVA DO POSSÍVEL?

Antes de passar para o tema cabe ressaltar o seguinte:

Em matéria de efetivação de direito constitucionais, existe alguns remédios que visam o seu cumprimento. Um dele é a ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL que é considerado como instrumento idôneo e apto a viabilizar a concretização de políticas públicas, quando, previstas no texto da Carta Política, e venham a ser descumpridas, total ou parcialmente, pelas instâncias governamentais destinatárias do comando inscrito na própria Constituição da República.
Dentre outros remédios existem o MANDADO DE INJUNÇÃO, MANDADO DE SEGURANÇA, HABEAS CORPUS, etc. Todos estes quando se trata de remédios constitucionais do cidadão. Existem outros de cunho abstrato e difuso,  que são de competência de outros personagens.

DESRESPEITO À CONSTITUIÇÃO - MODALIDADE DE COMPORTAMENTOS INCONSTITUCIONAIS DO PODER PÚBLICO.
- Inércia do poder público - não fazer
- Fazer de forma incompleta - fazer de forma insuficiente
- Ação do poder público - fazer de forma inconstitucional

A respeito disto, poderá ser atribuida incumbência do Poder Judiciário para efetivar direitos, se e quando os órgão estatais competentes, por descumprirem os encargos políticos-jurídicos que sobre eles incidem, vierem a comprometer, com tal comportamento, a efecácia e a integridade de direitos individuais e/ou coletivos impregnados de estatura constitucional, ainda que derivados de cláusulas revestidas de conteúdo programático.
CELSO DE MELLO do STF, assim disse, "cabe assinalar, presente esse contexto que o caráter programático das regras inscritas no texto da Carta Política 'não pode converter-se em promessa constitucional inconsequente, sob pena de o Poder Público, fraudando justas expectativas nele depositadas pela coletividade, substituir, de maneira ilegítima, o cumpriemnto de seu impostergável dever, por um gesto irresponsável de infidelidade governamental ao que determina a própria Lei Fundamental do Estado'". Posteriormente complementa - "não deixo de conferir, no entanto, assentadas tais premissas, significativo relevo ao tema pertinente à 'reserva do possível' (STEPHEN HOLMES/CASS R. SUNSTEIN, 'The Cost of Rights', notadamente em sede de efetivação e implementação (sempre onerosas) dos direitos de segunda geração, cujo adimplemento, pelo Poder Público, impõe e exige, deste, prestações estatais positivas concretizadoras de tais prerrogativas individuais e/ou coletivas."

Teoria da Reserva do Possível pode ser assim conceituada como uma espécie de JUSTIFICATIVA incoerente, descabida e inoportuna, que porventura pode ser dada pelo Poder Público em não garantir aos administrados o dever de oferecer à população os direitos (direitos da 2ª geração) elencados como essenciais pela Constituição.

Para entender melhor a teoria trasncrevo um trexo da transcrição do STF (inf. 345/2004)

"É que a realização dos direitos econômicos, sociais e culturais - além de caracterizar-se pela gradualidade de seu processo de concretização - depende, em grande medida, de um inescapável vínculo financeiro subordinado às possibilidades orçamentárias do Estado, de tal modo que, comprovada, objetivamente, a incapacidade econômio-financeira da pessoa estatal, desta não se poderá razoavelmente exigir, considerada a limitação material referida, a imediata efetivação do comando fundado no texto da Carta Política.
Não se mostrará lícito, no entanto, ao Poder Público, em tal hipótese - mediante indevida manipulação de sua atividade financeira e/ou política-administrativa - criar obstáculo artificial que revele o ilegítimo, arbitária e censurável propósito de fraudar, de frustar e de inviabilizar o estabelecimento e a preservação, em favor da pessoa e dos cidadãos, de condições materiais mínimas de existência.
Cumpre advertir, desse modo, que a cláusula da "reserva do possivel" - ressalvada a ocorrência de justo motivo objetivamente aferível - não pode ser invocada, pelo Estado, com a finalidade de exonerar-se de cumprimento de suas obrigações constitucionais, notadamente quando, dessa conduta governamental negativa, puder resultar nulificação ou, até mesmo, aniquilação de direitos constitucionais impregnados de um sentido de essencial fundamentalidade."

E para finalizar, eis a seguinte passagem do julgado de Celson de Mello...

"A negação de qualquer tipo de obrigação a ser cumprida na base dos Direitos Fundamentais Sociais tem como consequencia a renúncia de reconhecê-los como verdadeiros direitos. (...) Em geral, está crescendo o grupo daqueles que consideram os princípios constitucionais  e as normas sobre direitos sociais como fonte de direitos e obrigações e admitem a intervenção do Judiciário em caso de omissões inconstitucionais".

Esse tema é boa pedida em uma questão subjetiva...

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Arrependimento posterior e requisitos - Inf/STF 608

Art. 16 do CP:

"Nos crime cometidos sem violência ou grave ameaça à pessoa, reparado o dano ou restituída a coisa, até o recebimento da denúnicia ou da queixa, por ato voluntário do agente, a pena será reduzida de um a dois terços"

Esse é o chamado instituto de diminuição da pena - arrependimento posteior. Outros, muito bem conhecidos também são a desistência voluntária e arrempendimento eficaz. Estes poderão ser melhor analisado posteriormente. Agora o instituto do momento é o arrependimento posterior que saiu no informativo 608 do STF.

Segundo orientação do Supremo (1ª Turma) o errependimento posterior não precisa da reparação total do dano, ja que o dispositivo legal estipula um balizamento - de um a dois terços. Logo esté deverá ser mensurado pela extensão do ressarcimento, bem como na presteza com que ele ocorre, ja que só será aplicado se ocorrer até o recebimento da denuncia ou da queixa e mediante ato voluntário.

Se isso cai em prova, meus caros, não tenha dúvida! É o direito aplicado ao caso concreto, que passa a ter uma interpretação teleológica, tentando entender o sentido finalistico da norma.
Vamos ficar atento, pois é uma boa pedida numa questãozinha...


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Princípios Constitucionais do Direito Penal - questão 58, Delegado do RN.

Cabe ao legislador, na sua propícia função, proteger os mais diferentes tipos de bens jurídicos, cominando as respectivas sanções, de acordo com a importância para a sociedade. Assim, haverá o lícito administrativo, o civil, o penal etc. Este último é o que interessa ao direito penal, justamente por proteger os bens jurídicos mais importantes (vida, liberdade, patrimônio, liberdade sexual, administração pública etc.). O direito penal:

A) tem natureza fragmentária, ou seja, somente protege os bens jurídicos mais importantes, pois os demais são protegidos pelos outros ramos do direito.

B) tem natureza minimalista, pois se ocupa, inclusive, dos bensjurídicos de valor irrisório.

C) tem natureza burguesa, pois se volta, exclusivamente, para a proteção daqueles que gerenciam o poder produtivo e a economia estatal.

D) é ramo do direito público e privado, pois protege bens que pertencem ao Estado, assim como aqueles de propriedade individualizada.

E) admite a perquirição estatal por crimes não previstos estritamente em lei, assim como a retroação da lex gravior.

COMENTÁRIOS:

Como desdobramento do princípio da intervenção mínima, o caráter FRAGMENTÁRIO do Direito Penal sobrevem porque o sistema só deverá se preocupar das condutas mais relevantes. É uma escolha do que é mais importante para ser tratado pelo DIREITO PENAL.
Além deste, também se tem o princípio da SUBSIDIARIEDADE do Direito Penal, que reza afirmando que a lei penal só intervem quando for absolutamente necessário para a proteção do bem jurídico.

ESQUEMA
                                                  |----> Fragmentariedade - condutas + relevantes
INTERVENÇÃO MÍNIMA ----|
                                                  |----> Subsidiariedade - só quando absolutamente necessário

Rapto e “abolitio criminis” - SERÁ???

Antes da Lei 11.106/2005, existia o crime de "Rapto":

Rapto violento ou mediante fraude(Revogado pela Lei nº 11.106, de 2005)



Art. 219 - Raptar mulher honesta, mediante violência, grave ameaça ou fraude, para fim libidinoso:



Com a Lei 11.106/2005, o então crime de sequestro e cácere privado passou a ter a seguinte redação...

Seqüestro e cárcere privado

Art. 148 - Privar alguém de sua liberdade, mediante seqüestro ou cárcere privado:
Pena - reclusão, de um a três anos.
§ 1º - A pena é de reclusão, de dois a cinco anos:
(...)
V - se o crime é praticado com fins libidinosos. (Incluído pela Lei nº 11.106, de 2005)


ENTÃO, NESSE CASO HOUVE O ABOLITIO CRIMINIS???

O STF (inf. 606) assim se pronunciou... "muito embora o referido dispositivo tenha sido revogado com o advento da supracitada lei, a restrição da liberdade com finalidade libidinosa teria passado a figurar — a partir da entrada em vigor desta mesma norma — entre as possibilidades de qualificação dos crimes de seqüestro ou cárcere privado (CP, art. 148, § 1º, V). Reputou-se que a mera alteração da norma, portanto, não haveria de ser entendida como abolitio criminis, por ter havido continuidade normativa acerca do tipo penal."

Nesse caso, meus caros colega de lida... não houve abolitio criminis, mas apenas uma continuidade normativa de condutas.

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Princípio da Legalidade Vs Medida Provisória

A luz do princípio da legalidade é possível em matéria penal uma medida provisória ser aplicada no nosso ordenamento jurídico?

"Não há crime sem lei anterior que a defina. Não há pena sem prévia cominação legal" - PRINCÍPIO DA LEGALIDADE.

Mas em se tratando de Medida Provisória diz a Constituição de 1988:
§ 1º É vedada a edição de medidas provisórias sobre matéria:

I - relativa a: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001)
a) nacionalidade, cidadania, direitos políticos, partidos políticos e direito eleitoral; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001)
b) direito penal, processual penal e processual civil; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001)
c) organização do Poder Judiciário e do Ministério Público, a carreira e a garantia de seus membros; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001)
d) planos plurianuais, diretrizes orçamentárias, orçamento e créditos adicionais e suplementares, ressalvado o previsto no art. 167, § 3º; 


E ai???

Segundo o STF, pode sim!!! Mas como, se a CF/88 veda?

Ementa 

EMENTA: I. Medida provisória: sua inadmissibilidade em matéria penal - extraída pela doutrina consensual - da interpretação sistemática da Constituição -, não compreende a de normas penais benéficas, assim, as que abolem crimes ou lhes restringem o alcance, extingam ou abrandem penas ou ampliam os casos de isenção de pena ou de extinção de punibilidade. II. Medida provisória: conversão em lei após sucessivas reedições, com cláusula de "convalidação" dos efeitos produzidos anteriormente: alcance por esta de normas não reproduzidas a partir de uma das sucessivas reedições. III. MPr 1571-6/97, art. 7º, § 7º, reiterado na reedição subseqüente (MPr 1571-7, art. 7º, § 6º), mas não reproduzido a partir da reedição seguinte (MPr 1571-8 /97): sua aplicação aos fatos ocorridos na vigência das edições que o continham, por força da cláusula de "convalidação" inserida na lei de conversão, com eficácia de decreto-legislativo.

Isso pode cair em prova, vamos ficar atento...

Impugnação da não caracterização do motivo torpe... informativo STJ 452

Homicídio qualificado


§ 2° Se o homicídio é cometido:
I - mediante paga ou promessa de recompensa, ou por outro motivo torpe;
II - por motivo futil;
III - com emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que possa resultar perigo comum;
IV - à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação ou outro recurso que dificulte ou torne impossivel a defesa do ofendido;
V - para assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime:

Pena - reclusão, de doze a trinta anos.

PARA O STF...
“a vingança, por si só, não consubstancia o motivo torpe; a sua afirmativa, contudo, não basta para elidir a imputação de torpeza do motivo do crime, que há de ser aferida à luz do contexto do fato.”

Acho que é bom saber disso...